代写法学论文 刑法的立法模式研究

更新时间:2017-09-29 17:06:03     文章来源:www.sarababy.com.cn     作者:森然论文代笔网

 
刑法立法模式是指国家立法机关在进行刑法立法时所采用的标准样式。刑法是一种观念体系,在客观上,由法律条文、司法实践予以表现。从本源意义上说,刑法立法模式不是简单的由立法者设想出来的,必须基于经验,来源于历史传统、立法者理念和现实状况和对未来的预计。除此之外,立法工作需要对国内与国外各类可能对法律执行产生影响的众多因素进行综合考量。应当说,刑法立法是逻辑的演化,但同时也必须立足于最广泛的刑事司法实践,否则就是简单的形而上学,不具备引导社会关系向合理方向发展的功能和作用。
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一般来说,学界对于“立法模式”一词的理解,主要有以下三种不尽相同的定义:一是立法机关在立法的过程中所采取的法律形态。二是指立法的形式和方法。三是指立法机关在立法过程中所采取的过程形式。这主要是指法律产生的方法以及结果的各种不同表现形式。我们认为,第二种观点与通常所表现的立法模式最为切合,应当作为立法模式的基本概念。
立法模式涵盖了法律的表现形式与创制方式。表现形式是法律的形式渊源,是法律的外在形式。一般来说,可以表现为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府制定的规章与行政规范。不同的法律形式具有不同的位阶,上位法高于下位法,除非有特殊的规定,下位法不得违背上位法或应当以上位法为依据。法律的创制方式是立法者起草、颁布法律的方法。具体来说,立法者应当通过调研对需要采取法律规制的领域形成基本认知,然后通过文义解释,形成法律的初步草案,经过论证和立法机构认同,最后颁布。此外,也有将国际惯例和习惯认定为国内法的情况。立法方法是决定法律质量和实施效果的决定因素。立法模式必须以法律和立法方法为基础发展,好的立法模式,在法律表现和法律创制方面都是具有较好水平的。
立法模式是一个系统,系统必然具备完善化、体系化、协同化、目标化与发展化。所谓完善化,是指体系应当是针对重要问题都有所应对的,而不是存在明显漏洞。对于刑事立法来说,应当从总论到分论都有所涉及,并且针对每个可能出现刑事法律问题的方面都有所回应。体系化是指刑事法律的立法应当互相配合,彼此呼应,不应当在形式上存在明显的冲突和矛盾。协同化是指刑事法律之间的设计与制定应当是为了同样的目的——保护人民生命财产安全,保障社会主义和谐社会构建,应当是合力的姿态,不是彼此各自为政。目标化是指刑事立法应当有所指向,比如维护人民群众生命安全,惩治不法行为,引导人们从事法律允许的行为,禁止人们从事法律不认可的行为。发展化是指法律必然有其不周延性,不可能将所有情形都面面俱到予以规定。刑事立法涉及人权,其规定应当比较灵活和科学,留有与时俱进的余地。符合这样的几个条件,刑事立法模式才能比较合理与稳定。
一、立法模式产生原因的基本研究
一国刑法立法模式的形成与一国的历史传统与现实状况都有密切的关系。以权利为基础产生的西方法制与以权力为基础产生的东方法制在刑事立法方面区别极大。刑事立法是管理社会,形成稳定秩序的重要方法,从历史传统的角度看,一国的法律传统对刑法立法模式的形成具有决定性意义。通过比较分析我们看到,最典型的立法例证是大陆法系国家一般采用成文式、法典化的立法模式,而英美法系国家一般都采用判例式、非法典化的立法模式,不同立法模式的形成取决于其长期形成的理念传统和法律传统,在形式上也有较大的不同。
从现实的角度看,一国刑法立法模式的形成则取决于其现实的需要,现实的需要可以对法律传统形成的定式进行变更,但这种变更是局部的而不是全面的,是形式的而不是根本的,因为一国长期形成的法律传统不会轻易被改变,因此,刑法立法模式最根本的决定因素还是法律传统。由于世界法治建设发展的协同与交互,英美法系与大陆法系的基本立法模式已经相互影响和渗透。英美法系国家开始大量的适用制定法律,通过制定法规制社会现象。反观大陆法系,法官在司法审判过程中逐步转变了以往单纯的中立角色,开始结合法律适用制定判例,引导和影响后续的司法判决。毫无疑问,两大法系的发展都是符合时代发展需要的。但是,基于基本的哲学理念的法律体系和形态没有发生变化。唯理哲学和经验哲学的思想仍然是大陆法系和英美法系的基本立法模式指导思想。目前,在两大法系中,法典法与判例法仍然是刑事立法模式的最主要的形态。
影响立法者刑事立法模式选择的核心因素是犯罪态势,通过犯罪态势的变化,不断调整立法模式和刑事政策,从而实现国内社会秩序稳定的结果。如果一国在一定时期内犯罪态势平衡,罪案的出现相对恒定,,没有大的变动,不至于影响到当时的稳定和人民的权益,刑法就不需要频繁的修改,因为现行的刑法已经基本满足了社会的需求。但是,如果犯罪态势比较严峻,出现了很多新的问题,原有的刑法规定已经无法予以应对,震慑力相对较弱,这时候,修改刑法典或者单行刑法就成为了必须要进行的工作,从而需要通过立法机关制定特别刑法。这时候,特别刑法就成为了主要的刑事立法模式,解决最迫切需要关注的刑事犯罪问题。
二、单一法典型刑法立法模式
以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚,无疑具有以下优点:由于刑法典具有较大的威慑力,从被动的防范角度来看,对犯罪行为具有较强的理念预防作用。由于刑法渊源集中、统一,从功能上看有利于司法机关进行适用,降低了司法适用的成本。但是,刑事立法的集中性、统一性的立法方式是存在缺陷的。因此,当前很多国家和地区,在以单一制刑法典模式为基础之上,不断完善相关法律,以弥补因刑法典的不周延性导致的问题。
单一的法典型立法模式对欧洲大陆乃至亚洲影响较大,学习德国法律体系的日本及我国台湾地区都奉行刑事立法的法典化。法典化的优点在于能够明确客观行为的法律后果和刑事处罚程度。对司法人员来说,依据法典判决案件,绝大多数案件都能够比较准确的涵盖进法典的规定中,提高了司法效率,减少了出现错案的可能,有力的维护了司法公正。
三、特别刑法立法模式
特别刑法是仅适用于特别对象的刑法,主要包含针对特定人和时空条件。一般来说,单行刑法和附属刑法属于特别刑法。因而特别刑法立法模式包括单行刑法立与附属刑法两类立法模式。单行刑法立法模式是指立法机关针对特定的情况,以命令、决议、补充、修正等方式作出的规定,对完善刑法相关规定具有促进意义。单行刑法在形式上独立于刑法典,属于广义的刑法,其主要内容为规定犯罪与刑罚,针对新型犯罪和复杂犯罪做出规制,针对性比较高,更加有效防范特定犯罪行为,因而有着较为独特的优势。这一优势决定其更加准确,更加完备的适用于新型和特定类型的犯罪,可以更加有效的起到打击犯罪,预防犯罪的再次发生。
附属刑法是指规定于其他法律,由其他法律予以规定的罪刑规范。附属刑法立法模式是指国家在非刑事法律中规定犯罪和刑罚的,结合非刑法法律规定事项中出现犯罪的领域提出的具有针对性和实用性的一种法律规范。从刑事立法实践的角度看,附属刑法在立法实践中出现频率较高,一般都是适应经济发展中出现的新问题而提出的,是保障社会秩序和稳定的重要法律文件。
特别刑法立法模式比起单一法典立法模式更加具有针对性,由于自身散见于不同法规中,在系统性方面不及法典型立法模式。但是,由于社会问题往往复杂多变,依靠一部刑事法典将所有可能出现的刑事法律问题全部涵盖是不太现实的。同时,由于法典和单行法不可能同时制定,一些涉及社会重要领域的单行法律的制定要晚于刑事法典,因此,在刑事法典中将最新的犯罪行为予以规制不太现实。这样,通过附属立法的模式,可以应对法律空白问题,使刑法能够及时规制相关的社会领域和社会问题。
四、判例型刑法立法模式
判例法作为刑法的渊源是英美法系国家独特的法律传统,在英美法系国家,作为刑法的主要渊源,判例法是指由法院在审判案件过程中创设的先例,基于同案同判原则,先例要求以后裁判的法院在办理同类案件时必须尊重先例并做出相似的判决。判例法制度是经验主义的产物,具有较强的针对性和适用性,但是体系性有所欠缺。近代以来,随着英美法系和大陆法系的融合,判例法的体系化程度越来越高,适用质量也大幅提高。判例法并不是要求以后的判决完全依据先例,而是要将先例中蕴含的审判原则和精神传承下去,影响相似案件的判决。判例型刑法立法模式是指国家立法机关将法院在特定刑事案件审判中确定的原则上升为普遍适用的刑法原则的刑法立法模式。
判例法是英美法系最主要的法律形式,注重实用主义风格。法律的生命在于实践,只有在司法适用中总结的原则才是真正能够产生效果的原则。因此,判例法的立法模式具有独特的哲学和社会效应。在我国,受到苏联立法模式的影响,法典模式一直是主要的法律渊源之一。尤其在刑事审判领域,出于种种因素的考虑,参考前例并没有得到合法地位。但是,从司法实践来看,对部分复杂案例和新型案例,参考权威判决,无疑对有效处理该类案件具有指导意义,对于法治空白领域来说,参考先在判例无疑是最有效保障人民群众合法权益的重要方式。
五、结语
刑事法律和民事、行政法律在属性方面区别很大,因为其主要发挥法律的强制功能,其法律适用的后果是消极的,并且以限制人权作为基本形式。在功利主义的作用下,人们都会对违法成本进行比对,当违法成本远远高于所得时,也许有犯罪意图的当事人就会放弃犯罪,转向合法方向。为了使更多的人能够受到刑罚的引导,在立法过程中,科学合理的选择立法模式是非常必要的,也是符合社会管理要求和发展方向。
我国当前的刑事立法模式以刑法典为基础,辅之以多种其他模式,形成了比较完善和系统的立法体系。通过刑法典将刑事犯罪的主要内容予以明确规定,对主要犯罪进行定义和定罪量刑处理。对于因社会发展产生的新兴犯罪活动,则通过其他的刑事立法予以解决,从而有效的解决犯罪问题,维护社会主义和谐社会构建,保障人民群众权益不受侵害。当前中国特色社会主义的刑事立法模式是合理、科学、系统、全面的,下一步应当继续坚持当前模式,完善细节,更好的发挥刑法的打击犯罪、保护人民的功能和作用。
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